Sub art. 30 D. Lsg. 231/2001. Scissione dell’ente

Pesaro, 20 settembre 2019

• • • • • •

L’elaborato parte dalla considerazione che affinché possa sorgere, in capo all’ente scisso (o che si scinderà),la responsabilità di cui al d.lgs. n. 231/2001 non pare sufficiente la violazione, da parte di soggetti legati da un rapporto funzionale con tale ente, delle norme penalistiche vigenti nell’ordinamento italiano, nemmeno laddove la violazione venga compiuta nell’interesse o vantaggio di quest’ultimo. La responsabilità dell’ente, infatti, sembra rivelarsi strettamente connaturata ad un esercizio fallimentare, da parte dello stesso, di quella funzione di compliance della quale il d.lgs. n. 231/2001 ne costituisce il genus di modo che, nel caso concreto, non possa venire in rilievo quella efficacia esimente prevista in relazione ad un comportamento “virtuoso” dell’ente che si sia in concreto (e non soltanto formalmente) adoperato “prima della commissione del fatto” per prevenire il compimento del reato “adottando” ed “efficacemente attuando”, “modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi” (così per il combinato disposto ex art. 6, c. 1, lett. a ed art. 7 c. 2, del decreto). A ben vedere, pertanto, l’imputazione di una responsabilità per fatti di reato in capo all’ente che si scinde(rà) pare presupporre un coinvolgimento “diretto” dello stesso nella realizzazione del fatto di reato, oltreché la sussistenza, in capo ad esso, di una responsabilità quanto meno a titolo di colpa, in coerenza con il principio generale in base al quale la persona (in questo caso giuridica, o ente collettivo) non risponde per responsabilità oggettiva.

Per ciò che concerne, invece, il coinvolgimento degli enti beneficiari della scissionenella refusione delle sanzioni derivanti da responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001 originariamente imputata in capo all’ente scisso, attenta dottrina osserva come non solo, affinché tale coinvolgimento si realizzi, non pare necessario rinvenire una partecipazione nella commissione del reato da parte degli scissionari, ma non si prevede nemmeno una conoscenza effettiva, da parte di questi ultimi, del compimento del fatto di reato in relazione al quale sorgerà poi la responsabilità. Come opportunamente si evidenzia ancora in dottrina [Napoleoni] il suddetto coinvolgimento sembra realizzarsi anche nei confronti degli enti “ignari”. L’art. 30, infatti, prevede che i beneficiari siano tenuti alla corresponsione di tutte quelle sanzioni comminate a fronte di reati “commessi anteriormente alla data in cui la scissione ha avuto effetto” e, pertanto, a prescindere dalla sussistenza di una sentenza di condanna pronunciata in relazione a tali reati, ed a prescindere altresì dalla pendenza, già in atto, di un procedimento diretto ad accertare la sussistenza di una responsabilità in capo all’ente che si scinde. Il rischio di un coinvolgimento inconsapevole, oltreché incolpevole, risulta pertanto maggiormente accentuato nel caso in cui, al momento della realizzazione della scissione, il procedimento diretto a verificare l’eventuale sussistenza di una responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001 in capo all’ente scisso non sia ancora aperto.

Alle svolte premesse occorre poi aggiungere che, a differenza dell’ipotesi di fusione, ove, ove l’intera struttura organizzativa del soggetto in capo al quale è originariamente imputata la responsabilità da reato, viene “conglomerata” nell’ente collettivo, in caso di scissione (sia totale che parziale) vengono coinvolti nella refusione delle sanzioni enti che, anche successivamente alla realizzazione di tale operazione, sul piano giuridico restano formalmente distinti, ma anche sul piano organizzativo non si uniformano interamente con l’ente scisso. Ne consegue che gli scissionari non solo (come si è già visto) possono risultare del tutto estranei al compimento del reato imputato all’ente scisso ed inconsapevoli circa la sussistenza del medesimo, ma da tale reato ben possono non trarne alcun vantaggio, nemmeno ex post.

Per le ragioni che ho cercato di riportare brevemente, ho osservato, nel mio scritto, come commentare l’art. 30 del d.lgs. n. 231/2001 significa, fondamentalmente, indagare circa il “senso” e la “natura giuridica” del coinvolgimento degli enti interessati in una operazione di scissione, nella refusione delle sanzioni derivanti dalla responsabilità amministrativa da reato, originariamente imputata in capo all’ente scisso. Ho altresì ritenuto che un primo, fondamentale nodo che, in un’ottica privatistica, l’interprete è chiamato a sciogliere, procedendo nell’analisi della disposizione di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 231/2001, concerne l’individuazione della “natura della responsabilità degli enti scissionari” e, prima ancora, del “senso” del “coinvolgimento” di tali enti nella refusione delle sanzioni originariamente inflitte in capo all’ente che si scinde. Coinvolgimento che, per ciò che concerne ad esempio il pagamento delle pene pecuniarie, potrebbe avvenire a titolo di garanzia, piuttosto che a titolo di trasmissione del medesimo debito (di natura sanzionatoria) originariamente incombente in capo all’ente scisso, ovvero ancora a seguito della trasmissione, nella sfera giuridica degli scissionari, della medesima responsabilità amministrativa da reato inflitta all’ente che si scinde. Un chiarimento su tale aspetto appare, a mio avviso, indispensabile non soltanto per consentire una verifica della coerenza dei disposti ex art. 30, d.lgs. n. 231/2001 con i principi generali dell’ordinamento, bensì anche al fine di stabilire la disciplina applicabile per tutto quanto
non espressamente previsto dalla norma in commento: a titolo esemplificativo, la ripartizione del debito derivante dalla sanzione pecuniaria nei rapporti interni tra i vari soggetti coinvolti nella scissione e, quindi, l’individuazione degli enti in capo ai quali
deve ricadere, in via definitiva, il peso del debito di natura patrimoniale; la sorte della confisca, ecc.

L’operazione ermeneutica che ho tentato di svolgere, nel tentativo di dare una risposta all’interrogativo appena rappresentato, è passata attraverso una indagine che ha tenuto in considerazione i seguenti aspetti:

•L’ambito di applicazione soggettivo della norma;

• La responsabilità dell’ente scisso;

• La responsabilità degli enti beneficiari di scissione che si realizzi senza trasferimento del “ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato”: a) premessa b) sanzioni pecuniarie c) natura giuridica dell’obbligazione degli enti beneficiari;

• La responsabilità degli enti beneficiari di scissione che si realizzi con trasferimento “anche in parte” del “ramo di attività nell’ambito del quale è stato commesso il reato”: a) premessa b) sanzioni pecuniarie c) sanzioni interdittive d) natura giuridica dell’obbligazione degli enti beneficiari;

• La nozione di “ramo di attività”;

• La sorte della confisca.

Federica Forlani